El contrato pactado entre la empresa concesionaria del servicio de distribución de gas y aquella del servicio de telecomunicaciones habrá naturalmente de engendrar obligaciones entre dichas contratantes, pero resulta inoponible frente a terceros extraños a todo convenio, como lo es el Municipio reclamado, al cual como ya se expresó la ley asigna competencia para resolver acerca de las concesiones relativas a la materia.
Sentencia de Casación Corte Suprema
Santiago, veintidós de enero del año dos mil cuatro.
Vistos:
En estos autos rol Nº 1341-02, la reclamada, I. Municipalidad de Macul, dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo de ilegalidad presentado por la empresa denominada Metrogas S. A., dejando sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº 525, de 31 de mayo del año 2000 y disponiendo que esa empresa puede continuar con las obras que tiene autorizadas, conforme a los permisos municipales respectivos.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º ) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 12, inciso 1º y 47 de la Ley de Servicios de Gas, D.F.L.323 de 1931; 6, 7 y 18 inciso 1º de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones; 5, letra c), 36, 37 y 140 inciso 1º de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades;
2º ) Que, luego de transcribir los preceptos señalados, el recurso dice que la sentencia definitiva fue dictada con infracción de las leyes citadas, al desatender el artículo 18 de la Ley Nº 18.168, que confiere únicamente a los titulares de servicios de telecomunicaciones el derecho de tender líneas aéreas o subterráneas en bienes nacionales de uso público para los fines específicos del servicio.
Agrega que el artículo 12 del D.F.L. Nº limita el ejercicio de los concesionarios de servicio público de gas, al disponer que sólo tienen el derecho a tender líneas para los fines específicos de su servicio y para ocupar con su red bienes nacionales de uso público; añadiendo que la infracción de los referidos preceptos se configura, por haberlos aplicado para permitir que el concesionario de servicio de distribución de gas, Metrogas S. A. construya en el subsuelo de los bienes nacionales de uso público administrados por la I. Municipalidad de Macul un poliducto, para fines ajenos a su concesión, los que posteriormente vendió a un tercero.
Ninguno de los preceptos autoriza a los concesionarios de gas para realizar en el subsuelo de tales bienes actividades distintas a las inherentes al derecho que le otorga la concesión;
3º ) Que, luego, la recurrente señala que se infringieron los artículos 47 del D.F.L. Nº 323, 6 y 7 de la Ley 18.168 y los señalados de la Ley de Municipalidades, en cuanto la sentencia ha establecido que, en la situación debatida en autos, la autoridad competente para supervisar y fiscalizar la instalación de los ductos de gas y telecomunicaciones son los organismos establecidos en las tres primeras normas y no la municipalidad, olvidando que por estarse en presencia de una empresa que ha construido un ducto para telecomunicaciones sin ser titular de concesión para ello, no pueden ser aplicables las normas de las leyes de concesiones para dichos servicios, sino que las de la Ley de Municipalidades, que facultan al municipio para adoptar la medida que contiene el Decreto Alcaldicio Nº 525.
Agrega que el alcalde se encontraba facultado en virtud de los preceptos citados, de la Ley Nº 18.695, par adoptar la medida contenida en el decreto reclamado de ilegalidad, normas que fueron vulneradas al no ser aplicadas;
4º ) Que, según la Municipalidad de Macul, el fallo infringió el inciso 1º del artículo 140 de la ley de Municipalidades, al acoger el reclamo de ilegalidad deducido, sin que exista violación de ley con el acto administrativo impugnado, ya que dicha reclamación sólo procede contra actos ilegales, de modo que debió ser desechado, y al no hacerlo, cometió infracción de ley e incurrió en los errores de derecho señalados, con influencia sustancial en su sección dispositiva, ya que se dejó sin efecto el decreto reclamado, cercenándose las facultades que la ley confiere al municipio.
De haberse aplicado correctamente el derecho infringido se habría concluido en rechazar el referido reclamo, manteniendo vigente el Decreto alcaldicio impugnado, añade;
5º ) Que, para un cabal entendimiento de la materia sobre que versa la casación, hay que comenzar señalando que Metrogas S. A. dedujo reclamo de ilegalidad contra el Decreto Alcaldicio Nº 525, de 31 de mayo del año dos mil, de la Municipalidad de Macul, mediante el cual se ordenó a dicha empresa retirar, a su costa, toda tubería que hubiere instalado en el suelo o subsuelo de la comuna del mismo nombre, diversa a la tubería para gas natural autorizada, especialmente, un poliducto de telecomunicaciones.
Se agrega que Metrogas deberá obtener los permisos pertinente para proceder al retiro ordenado, además de abstenerse de instalar tuberías distintas a las de gas natural, para lo que se encuentra autorizada;
6º ) Que, según el informe expedido por el municipio de que se trata, en diciembre de 1999, Metrogas S. A. inició obras de construcción de un ducto para distribución de gas, para lo cual solicitó permiso; y no para la instalación de otro tipo de tuberías o ductos.
En abril de 2000, se detectó que la Empresa, junto con instalar las tuberías de distribución de gas natural autorizadas, había procedido a construir un poliducto con una finalidad que se ignoraba.
Posteriormente, ésta informó que se trataba de un ducto para la canalización de redes de telecomunicaciones, construido para ser vendido a un tercero. Por ello, se dictó el decreto reclamado;
7º ) Que la sentencia que se ha impugnado, dio por establecido varios hechos en su motivo segundo.
En primer lugar, que Metrogas S. A. es titular de la concesión de servicio público de distribución de gas, otorgada por Decreto Supremo Nº 1.443, de 10 de abril de 1934, en conformidad a la Ley General de Servicios de Gas, contenida en el D.F.L Nº 323, de 1931. En seguida, que la empresa Construcciones Subterráneas Limitada, por mandato de Metrogas S. A. solicitó y obtuvo de la I. Municipalidad de Macul sucesivos permisos para ocupación temporal de Bien Nacional de Uso Público, en las superficies especificadas en cada uno de los permisos concedidos, por los plazos indicados y con las condiciones en ellos establecidas.
Asimismo, se dejó sentado que Metrogas S. A. y Metrocom S. A., ambas personas jurídicas constituidas en conformidad a la ley chilena, celebraron un contrato de compraventa de infraestructura de comunicaciones, el 30 de marzo de 1999, en que consta que Metrocom es dueña de una concesión intermedia de servicios de telecomunicaciones, otorgada por Decreto Supremo Nº 51 de 1997 y que ha solicitado a la otra empresa que suministre la infraestructura de comunicaciones como servicios posteriores de instalación de la red. El contrato asume la forma de una compraventa de infraestructura.
Otro hecho consiste en que Metrogas ha estado construyendo una infraestructura consistente en poliductos para la instalación de los servicios de telecomunicaciones comprendidos en la concesión otorgada a Metrocom S. A.
Además, se dejó establecido que Metrogas invocó formalmente ese contrato ante la I. Municipalidad de Macul, al formular su reclamación de ilegalidad del Decreto Alcaldicio Nº 525;
8º ) Que, según ha consignado el propio reclamo de ilegalidad, en el mes de diciembre de 1999, Metrogas inició sus obras en la comuna de Macul, cuyo objeto principal era la canalización de tuberías de gas natural por las aceras de dicha comuna y, sobre la base del contrato ya referido, suscrito con Metrocom, la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones de que trata dicho convenio, para lo cual se solicitaron y obtuvieron las autorizaciones de permiso de rotura y reposición de pavimentos, del Servicio de Vivienda y Urbanización y permiso de ocupación temporal de bienes nacionales de uso público de la I. Municipalidad de Macul, para su uso transitorio con maquinarias, escombros y otros elementos, durante las obras de canalización;
9º ) Que, de todo lo que se ha expuesto, aparece la empresa Metrogas S. A., como titular de una concesión de servicio público de distribución de gas de red, de antigua data y que se rige por el D.F.L Nº 323 de 1931.
En dicha calidad, tal empresa obtuvo los permisos pertinentes en la Municipalidad de Macul, para la instalación o canalización de tuberías de gas natural por las aceras de la comuna del mismo nombre.
Sin embargo, dicha empresa, pese a no tener la calidad de concesionaria de algún servicio de telecomunicaciones, procedió a la instalación de otros ductos, o poliductos, destinados a albergar una infraestructura de dicha índole, en cumplimiento del referido compromiso contractual con la empresa Metrocom S. A., que sí es concesionaria de servicio de telecomunicaciones, excediendo de tal modo el marco de las autorizaciones municipales otorgadas y la normativa legal que rige la materia;
10º ) Que, en efecto, la empresa Metrogas S. A., como se dijo, se rige por el D.F.L. Nº 323, cuyo artículo 12 establece que Las concesiones de servicio público de distribución de gas y de redes de transporte de gas crean a favor del concesionario el permiso para ocupar con su red y dispositivos afectos a ella las calles, plazas, veredas, avenidas, caminos y otros bienes nacionales de uso público...Estas ocupaciones y cruzamientos se ejecutarán en conformidad con las prescripciones que establezcan los reglamentos pertinentes en cada caso y sin perjudicar el objeto principal de aquéllos.
Como se advierte, la norma transcrita es muy clara, en cuanto una concesión como la que detenta la empresa reclamante de ilegalidad otorga permiso para ocupar con sus redes y dispositivos afectos a ellas, las calles y otros bienes nacionales de uso público, para los únicos efectos de la distribución de gas y de redes de transporte de dicho elemento;
11º ) Que, en tales condiciones, la empresa reclamante, por disposición legal que así lo dispone, puede ocupar los bienes nacionales de uso público, cuya administración, incluido el subsuelo, corresponde al Municipio que en cada caso resulte competente, según el artículo 5º de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, pero únicamente en lo concerniente a la distribución e instalación de redes para ello, no siéndole lícito extender sus derechos a otro tipo de instalaciones que se apartan de sus actividades propias, en la distribución de gas;
12º ) Que, por otro lado, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Nº 18.168 Los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho atender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo. Tales derechos se ejercerán de modo que no se perjudique el uso principal de los bienes a que se refiere el inciso anterior y se cumplan las normas técnicas y reglamentarias, como también las ordenanzas que correspondan.
En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la misma Ley dispone que corresponde al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de su Subsecretaría, la aplicación y control de la misma ley y sus reglamentos. Y según el artículo 7º El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones velará porque todos los servicios de telecomunicaciones y sistemas e instalaciones que generen ondas electromagnéticas, cualquiera sea su naturaleza, sean instalados, operados y explotados de modo que no causen lesiones a personas o daños a cosas ni interferencias perjudiciales a los servicios de telecomunicaciones nacionales o extranjeros o interrupciones en su funcionamiento. En su inciso segundo señala que le corresponde también controlar y supervigilar el funcionamiento de los servicios públicos de telecomunicaciones;
13º ) Que todo lo que se lleva expresado hasta aquí permite esbozar una primera conclusión: existen dos tipos de servicios en juego en este caso, el de distribución de gas, regido por el D.F.L. Nº 323, rubro que desarrolla la empresa Metrogas S. A., y el servicio de telecomunicaciones, al que corresponde la empresa Metrocom S. A., que no es parte en el presente reclamo; cada empresa de las especialidades señaladas goza de facultades para instalar infraestructura relacionada con su objetivo, esto es, en un caso, aquella destinada a la distribución de gas y en otro, la que servirá para operar servicios de telecomunicaciones;
14º ) Que la alegaciones del reclamante en orden a que su manera de proceder en este asunto y que motivó la dictación del decreto cuestionado obedeció a la necesidad de evitar una doble ruptura del pavimento y molestias al público en general resultan inaceptables en la medida que corresponde a la evaluación y consiguiente decisión de las autoridades administrativas competentes, de acuerdo con la normativa regulatoria, a que se hizo antes referencia;
15º ) Que, por otra parte, el contrato pactado entre la empresa concesionaria del servicio de distribución de gas y aquella del servicio de telecomunicaciones habrá naturalmente de engendrar obligaciones entre dichas contratantes, pero resulta inoponible frente a terceros extraños a todo convenio, como lo es el Municipio reclamado, al cual como ya se expresó la ley asigna competencia para resolver acerca de las concesiones relativas a la materia;
16º ) Que a lo expresado, hay que añadir algunas consideraciones.
La primera de ellas se refería a que las vías públicas y el subsuelo- pertenecen a la administración del correspondiente Municipio.
Además, el supuesto perjuicio de sacar las instalaciones, lo que entrañaría un incumplimiento del contrato esgrimido por la reclamante de ilegalidad, como ya se dijo es una cuestión inoponible al municipio u otra autoridad.
En seguida, hay que remarcar la idea de que la ley de telecomunicaciones faculta a las empresas de este rubro para solicitar permiso de instalación de la infraestructura del caso, lo que no ha podido hacer Metrogas S. A., que no es empresa del rubro, aun cuando haya contratado con una empresa que sí podía tener dicho giro;
17º ) Que lo expuesto, razonado y concluido, conduce a acoger el recurso de casación en el fondo, por haberse constatado infracción de los preceptos anteriormente mencionados, esto es, los artículos 12 y 47 del D.F.L.323; 6, 7 y 18 de la Ley Nº 18.168 y 5 letra c), 36 y 37 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Nº 18.695, con influencia sustancial en lo dispositivo de la sentencia, porque, de no haberse incurrido en los yerros de derecho que evidencia el fallo impugnado, se habría rechazado el reclamo de ilegalidad.
De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fs.204, contra la sentencia de ocho de enero del año dos mil dos, escrita a fs.190, la que, por consiguiente, es nula y se la reemplaza por la que dicta a continuación.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Oyarzún.
Rol Nº 1341-2002.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Humberto Espejo y Sr. Adalis Oyarzún, y los Abogados Integrantes Sr. Daniel y Sr. Fernández. No firman los Abogados Integrantes Sr. Daniel y Sr. Fernández no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo el por encontrarse ausente.
Autorizado por la Secretaria Subrogante Sra. Marcela Paz Urrutia Cornejo.
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